“根据一般的观念，关于行政协议案件的审理，基于行政协议本身具有的“行政性”和“协议性”，可以区别情况，按照不同的审理对象，确定不同的审理规则。行政协议在履行过程中，行政纠纷会有各种表现形态。行政机关可能依据法律法规规定的授权，作出具有行政优益特征的行政行为，也可能根据协议的约定，作出可能影响协议相对方的违约行为。对于行政协议签订一方的行政相对人而言，其所提出的诉讼请求，既可能是针对行政机关作出的行使优益权的行政行为，还可能是针对行政机关的违约行为，还可能针对行政协议履行过程中的协议效力等。最高人民法院司法解释对于行政协议案件的审理，传统上采取了“两分法”，对于行政机关作出的行使优益权的行政行为，与一般的行政行为没有太大差异，因此完全适用包括行政诉讼法在内的行政法律规范；对于行政机关在订立、履行、变更过程中属于协议一方当事人的违约行为等，则在行政法律规范优先的前提下，参照民事法律规范的相关规定处理。2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中采取了这种规则模式。目前，行政协议司法解释尚未出台。但是，对于行政协议案件的审理，仍然可以参照前述司法解释的原则处理。《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第15条第2款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”这实际上是关于行政协议效力确认诉讼的规定。在行政审判实践中，行政审判法官针对行政行为合法性审查比较熟悉，对于参照合同法的相关规定审理“合约性”以及协议效力的认定相对陌生。本文拟就行政协议效力的确认作一探讨。”

一、行政协议的效力

行政协议的效力，是指法律赋予依法成立的行政协议具有约束协议当事人以及第三人的强制效力。如果行政协议是行政行为的转化形式，则该行政协议具有行政行为所具有的公定力、确定力、拘束力和执行力。除此之外，根据合同法的规定，行政协议还具有协议本身的效力。对于当事人的效力体现在：当事人负有适当履行、全面履行等义务；违约方承担违约责任；当事人不得擅自变更、解除协议；当事人享有请求给付的权利、抗辩权等。对于第三人的效力体现在：第三人不得侵害协议权利；在涉及第三人合法权益情况下，享有特定的诉讼权利等。

一个有效的行政协议需要具备哪些条件呢？《合同法》第44条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效。一般来说，行政协议成立之时就是行政协议生效之时。行政协议有效，是指行政协议具备了协议的有效要件。根据《民法通则》第55条的规定，合同的有效要件包括了三个方面：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。相对应的，对于行政协议而言，也需要具备三个方面的条件，但是在具体的要求方面存在重大区别：

1.行政协议当事人具有签订协议的行为能力。这是协议有效的能力要素。民事合同中，由于双方当事人处于完全平等的民事主体地位，因此，对于合同当事人的能力要求是一致的。在行政协议中，由于行政协议具有的公法性质，对于当事人的行为能力有着不同的要求。对于行政机关而言，考虑到行政协议是行政管理的方式，一般需要行政机关具有相应行政管理职权，即实行“依照法律行政”，不实行民事合同中“不违法即推定合法”。例如，只有土地管理部门才能签订土地房屋补偿协议，工商、税务等机关则不能签订这类协议。对于行政相对人而言，一般具有完全行为能力。限制行为能力人、无行为能力人不得亲自订立协议，可以由其法定代理人代为订立。例如，土地管理部门也可以与限制行为能力人的法定代理人订立房屋征收补偿协议。在特定的行政协议中，需要行政相对人具有特殊的行为能力，即缔约能力。例如，在政府特许经营协议中，相关企业需要具备特许经营所需要的资质。

2.意思表示真实。这是协议有效的意思要素。意思表示真实要求协议反映当事人内心的效果意思。这是意思自治原则在行政协议中的反映。意思表示不真实，对协议的效力会产生直接的影响。如果存在重大误解、乘人之危致使协议显失公平等情形，可能导致协议被变更或者撤销；如果存在欺诈、胁迫情形，未损害国家利益的，可能导致协议被变更或者撤销；如果存在欺诈、胁迫情形，且损害国家利益的，可能导致协议被确认无效。

3.符合法律或者社会公共利益。这是协议有效的法益要素。订立行政协议，需要符合法律的规定。这里的“法律”不仅包括全国人大制定的法律，也包括行政法规、地方性法规和规章。与民事合同不同，考虑到行政协议的公法属性，行政协议并非不违反法律规定，就可以订立，必须符合法律规定。例如，司法实践中，有的地方为了规避国家规定的征地补偿程序，由开发企业与村民之间签订所谓的“置换协议”“土地补偿协议”，均属于违反法律规定的无效协议。对于违反法律或者侵害社会公共利益订立的协议，法院一般认定该行政协议无效。

需要注意的是，有的行政协议还需要符合特别生效要件。司法实践中，需要注意以下几个问题：

一是，行政协议需经批准、登记生效的，应当按照法律、法规、规章的规定进行审查。根据合同法第44条第2款的规定，对于行政协议的生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这是民事合同生效的特别要件。民事合同实行鼓励交易和合同自由原则，因此，只有“法律、行政法规”规定办理批准、登记手续的，才办理批准、登记手续。目前，在行政协议领域，法律、行政法规规定批准、登记手续的比较少见。地方性法规和规章规定比较多。考虑到这些批准、登记程序主要是为了保障国家利益、社会公共利益，主要是为了监督行政机关依法行使职权，在司法实践中应当予以尊重，一般不应当排斥不用。

二是，对于须经批准、登记生效的，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确定行政协议不发生效力。这主要是考虑到以下因素：批准生效的不确定性；尽可能使协议生效；促进交易。

三是，协议约定被告负有履行批准程序等义务而被告未履行，原告要求被告承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

二、行政协议的无效

行政协议的无效，是指行政协议不具有法律约束力和不发生履行效力。一般而言，行政协议依法成立后就具有法律约束力，但是无效协议由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益而不具有效力。

在民法上，合同无效分为绝对无效和相对无效。绝对无效是指合同自始、绝对、当然无效，任何人（合同当事人、利害关系人、第三人）都可以主张；相对无效是指合同仅仅对特定的当事人发生效力，不能对善意第三人等进行主张，该无效就是相对无效。在民法上，无论是法律还是司法解释，尽可能减少绝对无效的适用范围，重视对相对无效的制度设计。这是鼓励交易原则的必然反映。此外，鼓励交易原则还体现在可撤销、可变更合同中，对于可以通过变更方式继续合同的，一般不提倡撤销合同。

在行政法上，考虑到行政协议所具有的行政管理目的、维护国家利益和社会公共利益目的，也应当尽可能减少无效的行政协议的适用。总体上，对于无效行政协议的标准应当把握“重大且明显”标准。这一标准体现在三个方面：一是，对于以行政协议形式体现出来的行政行为，完全适用行政诉讼法第75条关于无效行政行为的规定；二是，对于适用民事法律规范合同无效规定的，也要注意行政诉讼的特征，把握只有达到“重大且明显”违法标准的，才确认行政协议无效；三是，要尽可能推进行政协议有效，尽可能通过瑕疵补正的方式使得行政协议重归有效。行政协议无效的内容可以补正，在一审法庭辩论终结前补正的，人民法院可以确认行政协议有效。

行政协议无效主要分为以行政协议形式体现出来的行政行为、适用民事法律规范的无效情形两种。

（一）以行政协议形式体现出来的行政行为

1.被告无职权或者超越职权订立的。行政诉讼法第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。这是关于行政行为无效的规定。据此，对于被告无职权或者超越职权订立的行政协议，应当认定为无效。例如，工商局签订涉及高速公路建设的PPP协议，该行政机关并无相应职权或者职责签订此类协议。《民法总则》第144条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”行政机关无职权或者超越职权订立行政协议，实际上也并不具备签订行政协议的权利能力和行为能力（对于行政机关而言，权利能力=行为能力）。

2.作为行政协议主要内容的行政行为无效的。行政协议与行政行为之间只是形式的不同，两种形式的行政活动均可能发生转换。典型的例子是，在国有土地上房屋征收补偿中，经协商一致的，可以签订征收补偿协议；协商不一致的，征收部门即作出征收补偿决定。两种行政活动的内容具有同质性。再比如，大陆法系国家中通行的行政和解合同。对于特定情形下的行政处罚可以转换为行政协议。例如，中国证监会发布的《行政和解试点实施办法》规定，对于行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定进行调查执法过程，根据相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序。如果本应当进行的行政处罚由于执法主体资格、无职权依据导致无效的，相应的行政协议也无效。

对于行政行为无效情形，《行诉解释》第99条规定了四种情形：行政行为实施主体不具有行政主体资格；减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；行政行为的内容客观上不可能实施；其他重大且明显违法的情形。“其他重大且明显”是兜底条款。例如，行政协议的内容对于任何人都不能实现；行政协议的内容履行构成犯罪等等。

3.按照事项性质或者法律、法规、规章的规定不得订立行政协议的。考虑到行政协议的行政管理目的以及涉及到的国家利益、社会公共利益，并非所有的行政事务适合用行政协议来完成，如在治安管理等干预行政和税务管理等租税领域，行政机关原则上只能采取行政处罚等方式。法律明确规定不得采用行政协议，或者按照行政事务的性质，不适合采用行政协议的方式，则行政机关采用行政协议的方式，该协议无效。例如，在司法实践中，有的公安机关与特定公司签订治安承包协议，由特定公司完成罚款额度，在社会上引起强烈不满，属于按照事项性质不能签订行政协议的情形，属于典型的无效协议。

（二）适用民事法律规范的无效情形

根据立法机关的要求，人民法院可以参照民事法律规范。包括合同法第52条和民法总则第146条、第153条、第156条等规定确认行政协议无效。司法部提出，法院能否适用民事法律规范作出判决应当斟酌。对于这一问题，立法机关的释义中明确“法院审理这类争议，在实体法方面，应当优先适用有关法律法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。”（全国人大法工委行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第45页）这就是说，即便适用民事法律规范，也要注意行政协议本身具有的公法属性。对于具有公法属性的规则应当优先适用，即便适用民事法律规范，为了防止国家利益和社会公共利益遭受损害，“重大且明显”的标准也应当继续坚持。适用民事法律规范，也是大陆法系国家和地区的通行做法。主要包括五种情形：

1.一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，严重影响国家利益和社会公共利益。有观点认为，行政机关以欺诈、胁迫手段订立协议的，属于无效协议；行政相对人以欺诈、胁迫手段订立协议的，属于可撤销协议。理由是，对于后者，行政机关完全可以撤销协议。合同法上，对于此种情形，还有“损害国家利益”的限定条件。一般情况下，无论是行政机关还是行政相对人以欺诈、胁迫手段签订的，在订立时均会损害国家利益，均属于无效协议。理由是：第一，协议双方只要采取上述方式的，实际上都会损害国家利益。第二，以上述方式签订协议的，不仅“损害国家利益”，也损害社会公共利益。第三，行政机关采取“欺诈、胁迫手段”，完全违背了合法行政、良善行政的要求，属于“重大且明显”违法。司法实践中，对于行政机关欺诈、胁迫方式，一般采取从现有证据中“推定”的方式，因为行政机关缺乏主观心理状态。例如，土地管理局将严重污染的土地出让给行政相对人；城管行政机关强令摆摊设点的行政相对人与其签订“摊位使用权出让协议”；原国有土地使用权人具有房地产开发资质，政府要求开发商必须签订低价收储协议，否则就不进入招拍挂程序等等，应当认定为胁迫。

2.恶意串通。恶意串通是行政机关和行政相对人非法勾结，为牟取私利，共同订立行政协议。行政机关作为公法人，难以采取“恶意串通”的方式。在司法实践中，一般是行政机关的工作人员与行政相对人恶意串通。例如在国有土地出让招投标过程中，行政相对人采取行贿的方式，获得签订土地出让协议的权利；行政机关针对同一招投标项目，分别与不同的行政相对人订立行政协议等等。在民法上，无效合同需要满足“恶意串通”、“损害国家、集体或者第三人利益”两项条件。民法总则进一步泛化了无效合同的适用范围，第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

对于行政协议而言，只要行政机关和行政相对人之间采取“恶意串通”的方式，就必然会损害国家利益。因此，合同法上的关于“损害国家、集体或者第三人利益”限定条件并无太大必要。需要注意的是，这里的“恶意串通”需要达到“重大且明显”程度，防止将普通人所具有的“过失”定义为“恶意串通”。

3.以合法形式掩盖非法目的。此种情形称为“伪装协议”。此类协议是行政机关或者行政相对人为了达到非法的目的而采取迂回的方式避开了法律、行政法规的强制性规定。例如，债权人与行政机关签订房屋征收补偿协议，损害了房屋所有权人的利益；再比如，行政相对人已经与他人签订房屋买卖合同，又与行政机关签订房屋征收补偿协议。

4.损害社会公共利益。例如，《民法总则》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。从大陆法系国家的做法来看，对于行政行为违背公序良俗的，亦属于无效。

5.违反法律、行政法规的强制性规定。强制性规定对应任意性规定。强制性规定的目的在于排除协议当事人的意思自由，当事人不得在协议中排除法律、行政法规强制性规定的适用。例如，在涉及建设工程的PPP协议中，对于行政相对人资质有明确要求的，如果行政相对人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的，该行政协议无效。

民法上，对于这类无效协议情形作了适度放宽。《民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。在行政协议诉讼中，为了保障行政协议实现行政管理目的，一般仍然应当把握“重大且明显”标准。在司法实践中，需要把握以下几个问题：

一是，行政协议不区分管理性规定和效力性规定。在民法学界，对于强制性规定，为了避免合同无效，区分了效力性规定和管理性规定。所谓效力性规定是指，违反了强制性规定可以导致民事制裁的规定；所谓管理性规定是指，违反了强制性规定，不一定导致民事制裁，但是可能导致刑事或者行政上的制裁。民法学界对于强制性规定的区分，实际上导致各自存在大量的例外，认为导致了混乱。在行政协议诉讼中，人民法院不宜首先区分强制性规定的分类，只要违法达到了“重大且明显”程度，均得判定行政协议无效。

二是，行政协议当事人约定无效情形的，该约定不产生效力。司法实践中，行政协议约定无效情形的，实际上更多是行政协议生效的情形。对于是否无效，属于人民法院依照法律规定判断的范畴，该事项属于法定事项，当事人约定的，该约定不具有法律效力。

三是，协议无效程序主要有两种：a.行政相对人、利害关系人提起诉讼，请求法院确认行政协议无效。行政机关只有在行使抗辩权时，才能就行政协议无效提出抗辩意见。b.人民法院依职权确认行政协议无效。即，原告以被告违约为由请求人民法院判令承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效。

四是，无效分为全部无效和部分无效。全部无效，行政协议全部不发生效力；如果无效仅存在于协议部分，则部分无效。一般情况下，部分无效的情况是：1.协议标的数量超过了法律许可范围。例如，协议约定的利息超过国家规定的最高利率，超出部分无效。2.协议标的内容为不同事项，其中一项或者数项无效。例如，协议标的物有数个，其中有限制流通物，该流通物无效，其他仍然有效。3.协议中条款违反禁止性规定或者公序良俗。例如，“损害概不负责”。

三、行政协议的可撤销

行政协议的可撤销是指，由于行政协议意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的协议归于消灭。在理解行政协议的可撤销时，需要把握以下几个问题：

一是，行政协议的可撤销与行政协议的无效不同。可撤销协议主要涉及意思表示不真实，无效协议主要涉及违反法律强制性规定或者社会公共利益。虽然行政协议的可撤销和无效均由合同法明确列举规定，其中均包括了意思表示不真实的部分内容。对于可撤销协议，撤销权不行使，协议继续有效；撤销权行使，协议自始无效。这是与无效协议的最大区别。

二是，行政协议的可撤销与行政行为的撤销不同。协议可撤销和行政行为的撤销均属于法律明确规定的情形。《合同法》规定了可撤销合同的情形和除斥期间。第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。行政诉讼法的撤销主要针对的是行政行为，特别是行政法律行为的撤销。行政诉讼法第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”行政行为撤销的原因是“不合法”（针对客观过错或者无过错），行政协议撤销的原因是“意思表示不真实”（针对主观过错）。对于以行政协议表现出来的行政行为（例如征收补偿协议、和解协议等），除了适用合同法上的撤销理由外，也可以适用行政诉讼法的撤销理由。对于行政机关在行政协议履行过程中作出的单方变更、撤销等行政行为，则只能适用行政诉讼法第70条的规定。不同的是，行政行为的撤销不具有“自始无效”效力，其效力是面向未来的。

三是，欺诈、胁迫、乘人之危，属于民事合同可撤销情形，在行政协议领域则一般属于无效情形。作为公权力机关，行政机关应当依法合理审慎行使职权。如果行政机关采取欺诈、胁迫、乘人之危方式，实际上在过错程度上属于“故意”而非过失，一般情况下，不仅属于一般违法的情形，而且属于“重大且明显”情形，也就是说，应当属于无效情形。此外，在大陆法系国家，除了葡萄牙，一般不区分合同（协议）的无效或者可撤销。欺诈、胁迫、乘人之危亦属于无效情形。对于行政相对人而言，采取上述手段，也具有“故意”性质，主观恶意较强，也必定侵犯国家利益或者社会公共利益，因而属于协议无效情形。但是，考虑到合同法对可撤销协议的情形作了明确列举，而且在司法实践中确实存在，欺诈、胁迫、乘人之危虽然构成，但是并不影响行政协议的履行，或者在订立协议时，上述行为虽然存在，但是在协议履行过程中已经形成了重要的国家利益或者社会公共利益，如果确认无效，反而会影响国家利益、社会公共利益的实现。此时，人民法院可以运用司法裁量权，根据案件具体情况作出相应的判决。

四是，行政协议可撤销与可变更具有同质性。也就是说，可撤销与可变更适用条件一致。对于行政行为而言，可变更的情形主要涉及行政处罚明显不当、涉及对款额确定认定确有错误的情形。针对的是行政行为裁量不当，是对行政机关裁量权的纠正，对行政协议中的行政行为，仍然适用。对行政协议中意思表示不真实的，则可以认定为可撤销的行政协议。

五是，行政协议撤销程序包括两类：行政机关行使单方撤销、变更权、行政相对人行使撤销、变更诉权。需要注意的是：a，原告应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。b，原告知道撤销事由后明确表示或者以自己行为放弃撤销权的，撤销权消灭。c，行政机关只有在行使抗辩权时，才能就行政协议的可撤销提出抗辩意见。d，人民法院在涉及欺诈、胁迫、乘人之危等情形，可能存在无效协议、可撤销协议竞合的情况下，可以根据案件具体情况依职权作出相应判决。

除了前述的欺诈、胁迫、乘人之危三种情形外，从行政协议的特点来看，构成行政协议可撤销的情形主要是两种：

1.因重大误解而订立协议。重大误解是指误解者作出意思表示时，对协议法律效果等重要思想存在认识上的显著缺陷，后果是直接导致误解者的利益受到较大损失。重大误解，是行为人自己的过失、缺乏经验、信息欠缺等造成的，对于这类协议，不能将其等同于无效行政协议一样处理，而应当允许当事人请求变更或者撤销。需要注意的问题是：第一，误解须是“重大”误解。包括对协议的性质、对方当事人、协议标的物以及标的物的质量、数量、履行地点、履行期限等发生误解。对于协议无关紧要的细节不构成“重大误解”。第二，误解是订立协议的原因。正是误解导致了协议的订立。如果没有这种误解，当事人就不会订立协议。

2.在订立协议时显失公平。显失公平，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的是当事人之间权利义务关系严重不对等的情形。这类协议主要是当事人权利义务很不对等、经济利益严重失衡，违反了公平合理原则。一是，显失公平客观上协议当事人利益严重失衡，这是客观条件；二是，显失公平产生的主要原因是一方当事人故意利用优势或者另一方当事人经验不足、行事草率。这是主观条件；三是，要注意显失公平与商业风险的区别。在行政机关和行政相对人之间通过行政协议进行合作，要达到完全的对等是不可能的，从事这种交易活动必然存在风险，并且这种风险当事人应当预料到并且应当承担。这种不平衡是行政协议必然造成的不平衡，且在法律允许的范围内。因此，商业风险不属于显失公平的情形。

四、行政协议无效、被撤销、不生效的法律后果

行政协议无效、被撤销、不生效后，只是不产生当事人所预期的法律效力，即不发生协议履行的效力，而非不发生任何法律效力。合同法第58条规定了三种法律后果：返还财产、折价补偿、赔偿损失。总体而言，行政机关应当承担恢复到如同没有订立协议时的状况。

1.返还财产。一般情况下，返还财产是指，原告对于已经交付的财产享有返还请求权，而接受财产的行政机关则有返还财产的义务。需要注意的问题是：第一，这种责任方式主要适用于原告已经履行的情况，如果原告尚未履行或者财产尚未交付，则不适用此种方式。第二，返还财产既可能是向原告返还财产，也可能向被告返还财产。在被告行使抗辩权，且被告已经交付财产的情况下，原告亦应当返还财产。第三，返还财产范围应当以恢复原状、恢复原价值为标准，即便已经交付的财产已经减少或者不存在了，也要承担返还财产责任。第四，交付的财产是实物或者货币的，不能以货币代替实物，或者以实物代替货币。

2.折价补偿。折价补偿也是“恢复原状”的表现形态，如果不能返还财产或者没有必要返还的，应当采取折价补偿方式。不能返还是指法律上不能返还（例如善意第三人已经取得财产）和事实上不能返还（标的物已经灭失，无法返还原物，而原物又是不可替代。例如，征收补偿协议的房屋已经被拆除）。没有必要返还是指，财产是以劳务或者知识产权形态表现出来的。

3.赔偿损失。一般情况下，行政协议效力导致的纠纷应当按照“恢复原状”标准来进行赔偿。如果行政协议的撤销、变更、解除是由于行政机关依照法律规定行使的行政行为导致的，应当按照国家赔偿法规定的行政赔偿的标准来进行赔偿。如果是按照合同法上关于“撤销权”“变更权”“解除权”等形成权的规定行使的，应当承担合同法上的赔偿损失责任。

合同法第58条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。行政协议被确认无效或者撤销后，一般会产生损害赔偿责任。其中，最重要的是缔约过失责任。

缔约过失责任需要满足的条件是：第一，被告一方违反先协议义务（合同法第42条规定：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为）。第二，行政相对人受有损失。第三，违反先协议义务与该损失之间有因果关系。第四，被告违反先协议义务有过错。缔约过失的赔偿范围是由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，大多为信赖利益的损失。

4.补救措施。行政诉讼法第76条规定，人民法院判决确认无效的，可以同时责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

综上，行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。

五、行政协议的解除

行政协议在成立时具有违法情形的，可能导致协议无效或者可撤销，所以，已经被确认无效或者撤销，自始不发生法律效力。在协议依法成立之后，在履行完毕之前，可能因被解除而丧失效力。所谓行政协议的解除是指，行政协议成立之后，当事人在法定或者约定的解除协议的条件成就时，依照法定程序使尚未履行完毕的行政协议丧失效力的法律行为。从解除权角度来区分，行政协议解除分为一般解除和特别解除。后者是指法院适用情势变更原则，在履行协议确实困难，如果履行有失公平的情况下，法院判决解除协议的情形。我们先探讨一般解除的情形。

在司法实践中，理解行政协议的解除，需要注意以下几个问题：

一是，行政协议的解除是专属行政协议当事人的权利。行政协议之外的利害关系人无权提出解除协议。这一点与协议的无效、可撤销不同，后者允许协议外利害关系人提出。

二是，允许解除的行政协议须是已经依法成立。不能解除协议的主要情形是：1.行政协议尚未成立；2.行政协议虽已成立但未生效；3.行政协议已经履行完毕；4.行政协议被确认无效或者可撤销。

三是，解除协议一般涉及到的是主义务，特别是主义务导致协议目的无法达到。在例外的情况下，违反从给付义务、附随义务导致协议目的不能实现的，也可以解除协议。

（一）行政协议解除的分类

1.意定解除（合同法第93条）

意定解除分为协商解除和约定解除。

协商解除是指，协议生效后，未履行之前，协议当事人以解除协议为目的，经协商一致，订立解除原协议的协议。需要注意的问题主要是：第一，协议解除并不以解除权事先存在为前提。即，没有解除权，也可以启动解除协议程序。第二，协商解除是一个双方法律行为，应当遵循协议订立的程序。在协商解除的协议未生效之前，原协议仍然生效。第三，如果协商解除违反了法律规定的协议成立生效条件，解除协议的协议不能发生法律效力，原协议仍然要履行。

约定解除是指，当事人在协议中明确约定（存在解约条款），协议履行中出现特定的解除条件成就时，当事人一方或者双方有解除协议的权利。需要注意的问题主要是：第一，约定解除可以在订立协议时约定，也可以在之后另行订立保留解除权的协议。第二，约定解除也是当事人之间订立的协议，因此必须符合协议生效的条件，不得违反法律，损害国家利益和社会公共利益，根据法律规定需要经过有关部门批准才能解除的协议，当事人不能约定解除。

2.法定解除

与意定解除不同，法定解除情形下，解除权人可以直接行使解除权，解除协议；意定解除则是双方法律行为，一方的行为不能导致协议解除。

法定解除情形主要包括五种：

a.因不可抗力致使不能实现协议目的。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主要包括：自然灾害；战争；社会异常事件；政策变化。需要注意的是：第一，不可抗力须导致协议目的不能实现，如果对协议实现影响不大的，可以通过延期履行等方式；第二，此处的“不可抗力”应当作扩大解释。只要是非因当事人自身原因的，均属此处的“不可抗力”。（商品房买卖合同司法解释23条）

b. 预期违约。预期违约是指，在履行期限届满前，被告一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。被告明确表示或者以自己的行为表明不履行协议义务，原告在履行期限届满之前向人民法院起诉请求其承担违约责任的，人民法院应予支持。预期违约分为明示违约和默示违约。明示违约是指协议履行期限到来之前，被告明确肯定地以发出通知、出具书面文件或者其他明示方式将不履行协议；默示违约是指协议履行期限到来之前，原告有确凿的证据证明被告在履行期限届满到来之际，将不履行协议，且被告又不提供必要的担保。司法实践中，原告以默示违约为由起诉要求解除协议的，需要提供充分的证据加以证明。

c.迟延履行。迟延履行是指，被告迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，原告可以催告被告解除协议。在司法实践中，需要注意以下几个问题：一是，迟延履行的须是主要债务。主要债务应当按照协议具体情况予以判断。例如，在征收补偿协议中，被告支付的补偿金额只占到50%以下。二是，被告迟延履行的，原告应当经过催告程序，给被告一个宽限期。原告应当在一个合理期限内催告被告履行。催告期限根据协议内容、义务履行的难易程度、需要时间长短等来具体确定。例如，在政府特许经营协议中，行政机关往往需要承担办理土地使用权、提供净地等义务，对于这些义务的履行，需要参考一般办理的合理期限予以确定。一般而言，借鉴民事法律规范的有关规定，“合理期限”应当确定为3个月。经催告后，3个月仍未履行的，原告诉请解除协议的，应予支持；原告没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

d.因迟延履行或者违约行为不能实现协议目的。主要分为两种情形：一是，迟延履行不能实现协议目的。一般是指迟延履行对于权利的实现至关重要，超过了协议约定的期限，协议目的就会落空。主要是：（a）协议中明确约定超期履行协议的，原告将不接受履行，被告超期的；（b）履行协议的期限构成协议的必要因素，超过期限履行将严重影响签约时所期望的经济利益。例如，委托科研协议中，被告超期履行相关义务，导致科研成果过时；（c）继续履行协议不能得到协议约定的利益。例如在BOT项目中，由于特许项目企业增多，继续履行不能实现原告在协议中约定的经济利益。二是，违约行为不能实现协议目的。一般是指被告的违约行为造成协议目的无法实现。主要包括：（1）完全不履行；（2）履行内容与约定严重不符，且无法通过补救方式予以补救。（3）部分履行比例极小，造成协议整体目标无法实现。例如，补偿协议约定了100万元补偿数额，只支付5万元。

e.法律规定的其他情形。法律规定的其他情形主要是指合同法规定的其他解除协议的情形。例如，在BOT协议中，原告将承包的建设工程非法转包、违法分包的，被告在诉讼中行使抗辩权时可以请求解除协议。

（二）行政协议解除的程序

行政协议的解除程序包括协商解除程序、行政机关行使解除权程序、行政复议诉讼解除协议程序。与民事合同不同，行政协议的解除，考虑到行政协议所代表的国家利益或者社会公共利益，作为相对人一方的原告不能行使单方解除的形成权。除了协商解除协议，原告解除协议需要通过行政复议或者行政诉讼程序进行。

1.协商解除程序

协商解除程序，是当事人通过协商解除协议的程序。

在司法实践中，需要掌握以下三个问题：一是，协商解除采取另行订立协议的方式。因此，协商解除应当遵循协议订立所必须的要约、承诺等程序。二是，协议解除是否需要法院裁判。法国的行政协议诉讼适用《民法典》的规定，该法第1184条第3项规定，凡是解除协议都必须经过法院裁判。我们认为，协商解除实际上对于协议的变更或者重新订立，取决于协议双方的意思表示一致，应当允许当事人选择。当事人可以采取订立协议方式解除协议，也可以针对原协议诉请法院解除。三是，协商解除协议的，自协议当事人商定的解除日期之日起生效。需要办理批准、登记手续的，批准、登记之日为协议生效之日。

2.行政机关行使解除权程序

行政机关行使解除权程序就是行政机关单方行使解除权的程序。在司法实践中，需要注意以下几个问题：

（1）在行政协议中，作为相对人一方，不享有解除协议的形成权，只享有解除协议的形成诉权。在民事合同中，解除权是合同当事人可以将合同解除的权利。解除权的行使，产生合同解除的效果。解除权是形成权，不需要对方当事人同意，只需要解除权人单方意思表示，就可以解除合同。但是，即便在民法上，解除权的行使也并非没有限制。在涉及国家利益和社会公共利益的情况下，解除权不得行使。例如，《电信条例》规定，网间互联双方必须在协议约定或者决定规定的时限内实现互联互通。未经国务院信息商业主管部门批准，任何一方不得擅自中断互联互通。在行政协议中，根据行政协议的定义，几乎所有的行政协议都涉及国家利益或者社会公共利益。因此，原告对于行政协议没有单方解除权，也就是没有形成权，只有形成诉权。

（2）行政机关单方解除协议程序，可以依照法律规定，也可以依照协议约定。区分实益在于相对人提起诉讼的途径有所区别。（a）如果法律规定了行政机关单方解除协议的情形和程序，行政机关可以作出单方解除协议的行政行为。这种情形就属于行政行为之诉。当事人对于该行政行为不服的，可以提起各类行政诉讼。(b)如果法律没有规定行政机关单方解除协议的情形和程序，行政机关应当参照合同法的规定，特别是要履行通知程序和注意除斥期间。除斥期间可以按照法律规定，也可以当事人进行约定，没有规定或者约定的，被告经催告确定的合理期限为除斥期间。行政机关通知相对人解除协议的,通知到达相对人时解除。相对人有异议的，可以请求人民法院确认行政机关解除协议的效力（合同法第96条第1款）。

3.行政复议诉讼解除协议程序

行政复议、行政诉讼解除协议是最重要的协议解除程序。对于行政协议是否属于行政复议的范围，前已述及。此处主要讲行政诉讼解除协议程序。根据诉讼启动程序的不同，行政诉讼解除协议程序包括两种：

（a）原告起诉解除协议

在行政协议中，只有行政机关才有解除协议的形成权。在协商不成的情况下，作为协议相对人的原告有两种途径解除协议：（a）相对人向行政机关主张解除协议，请求行政机关作出解除协议的决定。对行政机关解除协议的行政行为不服的，可以提起行政诉讼。（b）行政相对人直接诉请法院裁判解除协议。

（b）法院依职权解除协议

在情势变更的情况下，法院可以依职权解除协议。情势变更原则是指，协议成立之后，因不可归责于协议当事人的原因发生了不可预见的情势变更，导致协议的基础丧失，如果维持协议显失公平，法院可以依职权判决变更或者解除协议。这一原则本来是法国行政法上确立的原则。《合同法解释二》规定了情势变更原则，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。即，原告请求解除行政协议，人民法院认为符合法律规定或者约定的解除协议情形，且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。

（三）行政协议解除的法律后果

行政协议解除的法律后果包括溯及力、责任承担等问题。司法实践中，一般需要把握以下几个问题：

一是，原则上，行政协议解除后，解除之前的协议关系仍然有效，即无溯及力。例外的情况下，协议当事人约定解除溯及力的，除非损害国家利益、社会公共利益，法院一般应当予以认可。

二是，行政协议解除后，原协议确定的尚未履行的义务不再继续履行。（尚未履行的义务免除）如果能够恢复原状、返还财产的，应当恢复原状、返还财产；不能返还原状、返还财产的，应当通过赔偿、补偿方式予以救济。

三是，赔偿损失。《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同法第97条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。在协议解除的情形中，有的是由于被告违约造成的。被告应当承担违约责任还是赔偿损失责任，还存在比较大的争议。实际上，即便被告违约造成解除的，也不影响被告承担赔偿损失的责任。一般来讲，赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失（可得利益损失）。

四是，违约金、定金条款继续有效。（1）违约金。违约赔偿分为约定赔偿和法定赔偿。这里指的是“约定赔偿”。合同法第113条规定了“完全赔偿原则”和“可预见规则”。即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于违约金过高的，人民法院可以进行调整。调整到实际损失，调整到实际损失的130%，调整到实际损失的两倍。合同法第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。合同法解释二第28条规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；第29条规定，当事人主张约定的违约金过高（超过损失的30%）请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原则上，调整到实际损失为宜。（2）定金。民法上，定金具有证约定金和违约定金两种。这里指的是“违约定金”。合同法第115条规定了定金：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第116条规定了“违约金与定金的选择”：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是，两者不能同时并用。

关于行政协议效力确认诉讼，基本的原则是在优先适用行政法律规范的同时，可以参照合同法等民事法律规范进行审理。在审理过程中，尤其是要关注行政协议所代表的国家利益和社会公共利益。在行政协议效力判断方面，要注重运用公法规则，充分保障行政协议这种新型行政管理模式的有效发挥，充分保障行政协议突破合同相对性的公共利益的保护，充分保障行政协议中签约行政相对人作为社会资本方的合法权益。

作者：梁凤云