一、背景    

2014年3月1日开始实施注册资本认缴制之后，因未实缴注册资本转让缺乏直接明确的规范性指引性规定，导致实践中，所得税征纳双方之间往往因此而发生较多争议，降低了交易效率与稳定性。笔者一位朋友公司，日前就遇到了未实缴出资注册资本转让个人所得税问题，争议的关键就在于其作价低于税务机关认为的每股净资产且无正当理由。为了解决朋友的问题，笔者不得不迎难而上，尝试根据所得税法、税务总局2014年第67号文、《公司法》、会计准则等规定结合具体案例对未实缴出资注册资本转让个人所得税做个分析，以期为此类实践提供一个可行的分析判断框架及具体的规则指引，同时，如果可以对税务总局2014年第67号文第十四条进行立法改造。疏漏错误之处还请各位读者斧正。

二、案例    

甲、乙2015年5月设立A公司，注册资本100万，甲认缴50万，乙认缴50万，设立时甲实缴出资20万，乙实缴出资40万，均为货币出资，出资期限均为2030年12月31日。2016年10月，丙以100万认购A公司新增注册资本50万元，实缴100万，其中50万计入资本公积。2018年1月，因公司经营需要实缴出资而甲无力实缴，为此，各股东一致同意引进外部投资者，同意甲将未实缴出资部分的30万元认缴注册资本以0元的价格转让给丁，丁根据章程规定履行受让注册资本的实缴出资义务。甲乙丙丁均为境内自然人，做纳税申报时，未能提供税务局认可的0对价转让的证据，税务局决定对其核定征收个人所得税，但双方对是否交税如何交税产生了很大分歧。

三、公式及假定    

股权转让个人所得税计算公式：应纳税金额=应纳税所得额*20%=（股权转让收入-股权原值-合理费用）*20%。

税务部门通常使用的每股净资产公式为：每股公司净资产=所有者权益/注册资本=（资产-负债）/注册资本=（实收资本+资本公积+盈余公积+未分配利润）/注册资本。

假定一：本案适用67号文净资产核定法的第一种方法，即股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。股权原值采用现金方式取得情形核定，即取得股权时实际支付的价款与取得股权直接相关的合理税费之和。

假定二：股权转让及最初取得的合理费用均为0。则股权原值=取得股权时支付的价款。本案中，甲转让的未实缴注册资本取得时支付的价款为0元，故其股权原值为0元。

假定三：公司财务情况一：公司20171231财报显示公司净资产80万，即实收资本110万+50万资本公积+（—80万）未分配利润。

公司财务情况二：公司20171231财报显示公司净资产200万（实收资本110万+资本公积50万+40万未分配利润）。

公司财务状况三：公司20171231财报显示公司净资产110万（实收资本110万，公司盈亏平衡）。

四、纳税人的郁闷及税务所的尴尬    

致此，净资产法核定股权转让收入理解及应用成为核心问题，而事实上，这也是实务中关于未实缴注册资本的转让的征缴双方核心争议焦点所在。

就本案而言，如净资产80万，即亏损80万的情况，税务机关核定甲股权转让收入=80*20%=16万，如此，甲应缴纳个人所得税为：（16万-0-0）*20%=3.2万。

如公司净资产是200万，即盈利40万的情况下，税务机关核定甲股权转让收入=200*20%=40万，如此，甲应缴纳个人所得税为：（40万-0-0）*20%=8万。

如公司净资产是110万，即盈亏平衡的情况下，税务机关核定甲股权转让收入=110*20%=22万，如此，甲应缴纳个人所得税为：（22万-0-0）*20%=4.4万。

对税务机关这种核定，甲很是愤懑。因为，甲认为其转让的是未实缴出资，丁只是顶替他履行出资义务并享有该出资义务的股权而已，这跟公司设立时，甲乙丙丁共同分别按照交易完成后的股权结构认缴出资性质是一样的，任何人都无所得，为何征收所得税呢？

如果说在公司盈利的情况下，税务局认为作价不公允，其还能理解，毕竟有留存收益价值，无论这个留存收益能否分配，总归是有价值的。但是在公司亏损或不盈不亏的情况下，税务局的核定征收他就难以理解了。

在公司亏损情况下，甲不愿意扩大自己的投资风险而不愿意且也无力实缴出资，丁虽然他看好公司诸如团队技术经验，但也不愿意支付任何对价，因为就亏损现状而言，他只是来接盘的，承担着公司倒闭、受让为实缴注册资本的实缴出资义务及被公司债权人追究连带清偿责任的风险。盈亏平衡时也是同样的道理。实际交易情景中，甲在本次转让中并无所得，却被强行征缴3.2万或4.4万个人所得税，实在是意难平。在公司盈利的情况下，甲丁也清楚0对价转让是存在风险的，但是双方认为，虽然盈利四十万，但公司正处于创业发展的关键期，并不能分配利润，只能用于投入生产经营，丁还要履行受让未实缴注册资本的出资义务，创业公司大多命途多舛，所以丁也不愿意支付对价，甲为了降低自己投资风险，也乐意0元让渡，但是不成想，反倒被征收了8万的税，心情郁闷+1。

甲无奈，聘请其顾问律师与税务部门交涉，甲顾问律师问了税务部门一个问题：假设乙0对价转让了他全部注册资本应该核定多少个人所得税呢？

税务部门回复：乙股权转让收入=80万*33.3333%=26.6667万，乙转让的50万注册资本取得成本为40万。如此，乙应纳税所得额为负13.3333万，故不需要缴纳个人所得税。（额，好像哪儿不对啊。明明乙故意做低了价格，但是却不需要交税。看来，对于股权转让中存在未实缴注册资本情形时，教条地套用公式会产生不公平不合理甚至不合法的结果。） 

五、追本溯源：为什么净资产法存在问题？有无更好的方法？    

可是为什么股权转让中存在未实缴注册资本情形时，直接套用净资产法的公式就会产生不公平不合理乃至不合法的结果呢？

不忘初心方得始终，当面对这样一个可能要挑战原有税收征管做法或逻辑的疑难问题，我们可以尝试从法律、税务、会计、商业等角度去分析未实缴注册资本转让交易中涉及的基本概念，去溯本求源，看看能否发现直接套用公司净资产计算公式的股权转让收入核定法的缺陷，甚至找到一个更好的分析框架与股权转让收入公允价值核定公式。从而解决认缴制施行后，至今仍困扰涉及未实缴注册资本转让时征缴双方的疑难问题。

问题1、假设公司是可持续经营的：未实缴注册资本对公司净资产是否享有权益？

笔者观点：假设公司是可持续经营的，无论盈亏与否，未实缴注册资本对公司净资产均不享有权益，但股东另有约定的除外。

理由：根据《企业会计准则》第六条规定“企业会计确认、计量和报告应当以持续经营为前提。”资本公积从会计上属于所有者权益，但是根据我国现行《公司法》第168条规定，资本公积用途只可用于扩大公司生产经营与转增注册资本，不得用于弥补亏损，也即其只有通过转增注册资本这种视同利润分配的方式才可以确定地转换为股东个人财产。

可知，公司持续经营期间，资本公积属于公司财产，而非股东个人财产，股东对持续经营中的公司资本公积并不享有权益。

此外，根据我国现行《公司法》第169条规定，公司如用资本公积转增注册资本，除股东另有约定外，甲仅有权按实缴出资比例享有转增注册资本，甲未实缴注册资本依法并不享有资本公积金的权益。

不言自明的是，未实缴注册资本对公司实收资本并不享有权益。

问题2、假设交易的同时公司解散清算：未实缴注册资本对公司净资产是否享有权益？如果享有，清算中，未实缴注册资本清算价值如何计算？

笔者观点：假设交易的同时公司解散清算：未实缴注册资本对公司净资产享有权益，计算公式为：假设清算费用等为0，所有清算财产均分配给股东的情况下，未实缴注册资本清算价值=（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让的未实缴出资额/注册资本比例—转让的未实缴出资额。

理由：资本公积转化为股东个人财产的另一种方式是对公司进行解散清算，清算时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

也即，清算时公司清算财产=实收资本+资本公积+盈余公积+未分配利润+全部未实缴注册资本=公司账面净资产+全部未实缴出资额。假设清算费用等为0，所有清算财产均分配给股东的情况下，未实缴注册资本清算价值=（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让的未实缴出资额/注册资本比例—转让的未实缴出资额。

问题3：试析注册资本转让交易中交易定价的商业逻辑。

注册资本转让交易因其背景与交易各方的目的、考量的因素是千差万别，致使交易的定价标准与考量的具体因素也是纷繁复杂，但是，万变不离其宗，这个宗就是商业逻辑。

买方受让了注册资本就取的了公司股东资格也即取得了公司的股权（股东权），根据我国公司法、企业破产法，有限责任公司股东享有的权利如下：出席股东会权、提案权、议决权（讨论并表决等）、知情权、利润分配权、清算财产分配权（清算时未分配利润属于清算财产）、优先权（优先受让权及认购权）、退出权（转让所持注册资本的权利、诉权。就一笔具体的注册资本转让交易中，其定价可能考量的有利润分配权、剩余价值索取权之外的其他权能，但一般而言，定价的核心因素，从经济理性角度考虑，仍在于利润分配权与清算财产分配权。每股估值等一般而言也是基于这两者所代表的经济利益。

因此，我们可以认为，一般而言，注册资本转让交易中交易定价的商业逻辑在于利润分配权与清算财产分配权。那么，结合问题1、2的分析，我们可以推论出：注册资本转让交易中交易定价的合理的商业逻辑应是转让注册资本的清算价值。

六、主要推论及股权清算价值法的构架    

推论一：综上所述，对于存在未实缴注册资本的转让中，税务局由于未考虑未实缴注册资本在公司存续期间对公司净资产并不享有权益，从而导致其按照通常使用的净资产公式核算转让股权价值的方法即有违商业逻辑，也与现行公司法、会计准则的规定及精神不一致，还违反税收法定、税收公平等原则，因此才会导致不公平不合理不合法。

推论二：在公司持续经营的会计准则基本假设下，在章程无特别约定情况下，根据我国《公司法》规定，在无相反证据证明不公允的情况下，无论公司是盈利还是亏损，未实缴注册资本价值转让时定价为0元都是公允的。

推论三：对于未实缴出资的注册资本的转让的收入核定方法中，即符合法律、也符合会计准则还符合商业的逻辑的股权转让收入核定基本假设应是：转让注册资本的清算价值，而非每股对应的净资产份额。

推论四:那么，在本文假定条件下，这个清算价值的公式是否也适用于所有股权转让的转让收入核定的情形呢？

笔者认为，对于注册资本的转让的收入核定方法中，无论转让的是实缴出资、还是未实缴出资、或者兼而有之，即符合法律、也符合会计准则还符合商业的逻辑的股权转让收入核定基本假设应是：转让注册资本的清算价值，而非每股对应的净资产份额。但三种情况，核定股权转让收入即转让注册资本的清算价值的基本公式有差异。

为便于推导公式，令公司净资产=A，令全部未实缴出资额=B，令转让的未实缴出资额=C，令公司注册资本=D，令转让的实缴注册资本=F,令转让的未实缴注册资本清算价值=V1,令转让的实缴注册资本清算价值=V2,令核定转让股权的清算价值=V,令转让股权数额=N（不区分是否有未实缴出资）=C+F。

公式一：当转让的注册资本均为未实缴出资的注册资本时，转让股权的收入核定额=转让股权的清算价值=V1=（A+B）*C/D—C，即转让股权的收入核定额=未实缴注册资本清算价值=（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让的未实缴出资额/注册资本比例—转让的未实缴出资额。

公式二：当转让的注册资本均为实缴出资的注册资本时，转让股权的收入核定额=转让股权的清算价值=V=A*N/D，即转让股权的收入核定额=转让注册资本清算价值=公司净资产*转让股权数额/公司注册资本。这个公式和税务部门通常使用的净资产核定法转让股权价值的核定公式是一致的。推导过程：如B都已经实缴，则B=0,C=0，此时N=C+F=0+F=F，则可得出V=（A+0）*N/D=A*N/D。

公式三：如转让股权部分实缴部分未实缴，则转让股权的收入核定额=转让股权的清算价值=V=[（A+B）*N-CD]/D，即转让股权的收入核定额=转让股权的清算价值=【（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让股权数额—未实缴出资额*公司注册资本】/公司注册资本。推导过程：按照两分法来计算V，V=V1+V2=（A+B）*C/D—C+（A+B）*F/D=[（A+B）*（C+F）—CD]/D=[（A+B）*N-CD]/D。也即如转让股权部分实缴部分未实缴，则转让股权清算价值=【（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让股权数额—转让的未实缴出资额*注册资本】/注册资本。

七、三种股权清算价值公式应用及对比验证    

回到案例中，让我们通过实缴出资、未实缴出资、实缴出资及未实缴出资兼而有之转让股权的三种构成与盈、亏、平的三种公司财务状况的实际组合应用，来比较下股权净资产法核定转让收入与股权清算价值法的在实际操作中的利弊优劣：

情形一

甲将其未实缴出资的30万元0元转让给丁，由丁承担出资义务。应用公式一核定。

假如公司净资产80万（即亏损了80万），甲转让的30万未实缴注册资本清算价值=（80+40）*0.2-30=负6万。那么甲应交个人所得税为0，其0对价转让为实缴注册资本并不属于价格明显偏低且无正当理由的情形。而税务局按照净资产法核定的应交税为3.2万。

假如公司净资产200万（盈利了40万），则甲转让的30万未实缴注册资本清算价值=（200+40）*0.2-30=18万。那么，甲本次股权转让应缴纳个人所得税为（18—0-0）*0.2=3.6万。而税务局按照净资产计算公式核定的8万元所得税。

假如公司净资产为110万（不亏不盈），则甲转让的30万未实缴注册资本清算价值=（110+40）*0.2-30=0元。而税务局按照净资产法核定的应交税为4万。

情形二：

甲将其实缴出资的20万元注册资本0元转让给丁。应用公式二核定，此种情形与税务局净资产法核定的结果一致。

假如公司净资产80万（即亏损了80万），甲转让的20万实缴注册资本清算价值=80*20/150=10.6667万，低于20万元的股权原值，不应征税。

假如公司净资产200万（即盈利了40万），甲转让的20万实缴注册资本清算价值=200*20/150=26.6667万，那么，甲本次股权转让应缴纳个人所得税为（26.6667—20—0）*0.2=1.3333万。

假如公司净资产为110万（不亏不盈），则甲转让的20万实缴注册资本清算价值=110*20/150=14.6667万，低于20万元的股权原值，不应征税。

情形三：

仍是本文开头的案例，但甲将持有的全部股份即50万元注册资本（20万实缴出资+30万未实缴出资）都转让给了丁，作价仍是0元。应用公式三核定。

如公司净资产是80万（即亏损80万的情况下），股权转让清算价值=（120*50-30*150）/150=10，低于20万元股权原值，0元作价并无不公允，无需缴纳个人所得税。而根据按照净资产法核定的应交税为：（80*50/150—20—0）*0.2=1.3333万。

如公司净资产200万，股权转让清算价值=（240*50-30*150）/150=110万，则甲应缴纳个人所得税（110-20-0）*0.2=18万元。而根据按照净资产法核定的应交税为：（200*50/150—20—0）*0.2=9.3333万。

如公司净资产110万，股权转让清算价值=（150*50-30*150）/150=20万，则甲应缴纳个人所得税（20-0-0）*0.2=22万元。而根据按照净资产法核定的应交税为：（110*50/150—20—0）*0.2=3.3333万。

八、结论    

结论一：

只有在转让股权全部系实缴注册资本时，转让股权净资产法的核定方法才是公平合理符合商业逻辑且与法不悖的，因为它与转让股权清算价值法是一致的。

结论二：

在转让股权全部系未实缴注册资本时，转让股权净资产法的核定方法会导致：亏损和盈亏平衡时，不应征税而征税；在公司盈利时，则征税金额过高。明显有违公平合理符合商业逻辑，且与法有悖。而转让股权清算价值法则不存在此等问题。

结论三：

在转让的股权既有未实缴注册资本也有实缴出资时，，转让股权净资产法的核定方法会导致：公司亏损时，不应征税而征税；在公司盈利和盈亏平衡时，应征税而少征税，导致国家税款流失。同样明显有违公平合理符合商业逻辑，且与法有悖。而转让股权清算价值法则不存在此等问题。

结论四：

推论四中三种股权清算价值公式对于注册资本的转让的收入核定方法中，无论转让的是实缴出资、还是未实缴出资、或者兼而有之，无论公司是盈是亏还是平，其作为股权转让收入核定的方法即符合法律、也符合会计准则还符合商业的逻辑，可以取代税总局2014第67号文第十四条（一）净资产法中的“股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定”的规则所确定的核定方法。

九、立法建议    

将税总局2014第67号文第十四条（一）净资产法中的“股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定”修订为“股权转让收入按照转让股权对应的清算价值核定”。转让股权对应的清算价值核定方法如下：

（1）当转让的注册资本均为未实缴出资的注册资本时，股权转让收入=（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让的未实缴出资额/注册资本比例—转让的未实缴出资额。

（2）当转让的注册资本均为实缴出资的注册资本时，股权转让收入=公司净资产*转让股权数额/公司注册资本

（3）如转让股权部分实缴部分未实缴，则股权转让收入=【（公司净资产+全部未实缴出资额）*转让股权数额—未实缴出资额*公司注册资本】/公司注册资本。 

十、67号文修订前，各主体操作建议    

1、税务部门：

建议税务部门考虑将前述立法建议作为税总局2014第67号文第十四条（三)其他合理方法的具体应用之一，以便定纷止争，避免争议，妥善处理个案。

2、交易双方：

交易前事先咨询主管税务所，了解当地税务所对于涉及未实缴出资的转让的操作口径。在公司亏损及盈亏平衡的情况下，可以考虑将本文打印提交给税务专管员及税务所所长。但是，如果主管税务所习惯的认定方法仍然是净资产法，从交易效率角度考虑，建议采取合理方式，不要让专管员去费心思考虑你们作价是否公允、你们提供的材料是否具有明显低价但有合理理由这种很耗费心神的问题。

如果拿不准，就咨询专业律师税务师吧。李总理视察中关村创业大街时，曾说：你们都在创业，但是不要忽略法律风险，要是你们没有请律师，出现法律问题可不要赖我没告诉你！律师还能教你们怎么利用资本市场快速发展！

（作者简介：钟建律师，北京德和衡（上海）律师事务所合伙人律师）